CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil seis (2006).
Se decide el recurso de casación interpuesto por Luis Eduardo, Jorge Luis, Guillermo y José Manuel Pérez Ramírez, contra la sentencia de 21 de julio de 2003 proferida por la sala civil–familia-laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso ordinario promovido por los recurrentes frente a Raquel Trujillo Camacho, Andrés Hernando Useche Celis, Elisa del Rosario Pérez de Hoyos, Martha Lucía Tovar de Meléndez y Silvia Constanza Ardila Jiménez.
1. Mediante libelo presentado el 23 de agosto de 2000, reformado por escrito de 8 de noviembre siguiente, los demandantes pidieron declarar nulo el testamento otorgado por la causante Matilde Pérez Ramírez, a través de la escritura pública 1400 de 9 de diciembre de 1999 de la Notaría Única del Círculo de La Plata, Huila, así como ineficaz el trabajo de partición presentado en la correspondiente causa mortuoria, lo mismo que la sentencia aprobatoria y su registro, la cancelación de ese instrumento y de las anotaciones en los folios de matrícula inmobiliaria, con la consecuente orden a los demandados de restituir los bienes, con los frutos civiles, intereses y el usufructo, que recibieron dentro de dicho proceso sucesorio.
2. Las peticiones anteriores se apoyaron en los hechos que a continuación se compendian:
a. La nombrada causante falleció en Bogotá el 18 de marzo de 2000 siendo soltera, sin dejar descendencia ni hijos adoptivos; de sus hermanos le sobrevivieron Esther, Luis Eduardo, José Manuel, Guillermo, Jorge Luis y Elisa del Rosario Pérez Ramírez, pues Cornelio y Rafael Pérez Ramírez fallecieron.
b. En aquel instrumento público, en el que la de cujus otorgó el testamento a través del cual distribuyó sus bienes entre los demandados en la forma y términos allí dispuestos, Olga Betancur Calderón, Luz Marina Medina Villegas y Abigail Ramos Castro intervinieron como testigos testamentarios, sin estar habilitadas para ello por no tener su domicilio en el municipio de La Plata, donde se otorgó dicho acto, sino en Tesalia; además, la primera de las nombradas era y es absolutamente inhábil para que allí pudiera actuar como tal por cuanto era dependiente o empleada del servicio doméstico de Raquel Trujillo Camacho y haberlo sido también de la testadora.
c. El testamento, en su cláusula séptima, contraviene lo dispuesto no sólo en el artículo 1502 del Código Civil, en materia de actos y declaraciones de voluntad, sino también las normas de orden público incorporadas en el Libro Tercero de esa codificación y en la ley 29 de 1982, que determinan quiénes deben heredar después del fallecimiento del titular de los derechos y prevén la libertad de testar, en la medida en que allí la disponedora, al señalar que era su voluntad “que a la muerte de Raquel Trujillo Camacho, los bienes adjudicados a ella y de los cuales” no hubiera dispuesto, pasaran “a Andrés Hernando Useche Celis”, condicionó su voluntad de testar a un objeto ilícito, toda vez que se trata de una disposición impositiva suya hacia la misma Raquel Trujillo, con lo cual atropelló la ley en lo que respecta a los modos de adquirir y el derecho de sucesión, si se tiene en cuenta que a la muerte de ésta heredan sus descendientes o ascendientes, de conformidad con el artículo 1040 del Código Civil; y en caso de que decidiera testar, tendría que hacerlo de manera espontánea y libre, pero no sujeta a la aludida imposición de Matilde Pérez, porque a su turno generaría la nulidad absoluta del que eventualmente pudiera celebrar la legataria.
d. Aparte de que la suscripción de la aludida escritura ocurrió en el municipio de Tesalia y no en La Plata, contrario a lo aseverado por la notaria, el acto dispositivo allí contenido se encuentra viciado, por un lado, porque en su texto no se estableció expresamente el domicilio de las mencionadas testigos testamentarias, como lo dispone el artículo 1073 ibídem; y, por el otro, por razón de que el testamento no fue leído por la notaria en voz alta como era su obligación, conforme al artículo 1074 ejusdem, ya que dicha solemnidad fue realizada por la secretaria, como se desprende del párrafo segundo de su cláusula décima segunda.
3. Los demandados Raquel Trujillo Camacho, Andrés Hernando Useche Celis y Martha Lucía Tovar de Meléndez, dieron respuesta conjunta al libelo y, tras aceptar algunos hechos y negar otros, se opusieron a las pretensiones aduciendo que la testadora obró según su voluntad, sin atentar contra el orden jurídico o los derechos de los demás.
Por separado, en similares términos se pronunció la demandada Silvia Constanza Ardila Jiménez; a su turno, Elisa Pérez de Hoyos dijo allanarse a los hechos y pretensiones de la demanda(fl. 80).
4. El Juzgado Primero de Familia de Neiva clausuró la primera instancia mediante sentencia de 30 de noviembre de 2001, en la que declaró la nulidad de la aludida memoria testamentaria y dispuso los demás ordenamientos pertinentes.
5. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandados, a excepción de Elisa Pérez de Hoyos, el tribunal, mediante fallo de 21 de julio de 2003, revocó el del a-quo y, en su lugar, negó la declaración de nulidad absoluta del testamento, aunque invalidó la disposición contenida en su cláusula séptima.
II- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Luego de referirse a los argumentos del a- quo, aludir a las consideraciones de los apelantes y relacionar los aspectos a cuyo amparo los demandantes deprecaron la nulidad del acto, expresó el ad-quem, como premisa fundamental, que aun cuando conforme al artículo 264 del Código de Procedimiento Civil los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hiciera el fedatario que los autorizase, dentro del proceso se podía demostrar lo contrario.
2. Con esa base, en relación con el planteamiento según el cual no se indicó el domicilio de los testigos testamentarios ni que éstos lo tuviesen en el municipio de La Plata, hizo ver el juez de segundo grado cómo de la escritura 1400 se establecía que allí se consignó el nombre de quienes presenciaron el otorgamiento del testamento, sin que se hubiera dejado constancia de la vecindad o domicilio de aquéllas; sin embargo, prosiguió, al señalar frente a esta omisión el inciso 2° del artículo 1083 del Código Civil que "con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4° del 1080 y en el inciso 2° del 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo", y por cuanto todas las prescripciones del artículo 1073 ibídem, que para el caso eran las que interesaban, se cumplieron a cabalidad en el otorgado por la causante, toda vez que se expresó el nombre y apellido de la testadora, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su vecindad, el lugar de su domicilio, su edad, la circunstancia de hallarse en su entero juicio, el estado civil suyo, la ausencia de descendencia, de hijos adoptivos, de herederos forzosos y el nombre y apellido de cada uno de los testigos con su respectiva identificación, aparte de que se señaló la vecindad y el domicilio de las testigos, y no existía duda acerca de la identidad de las mismas, ni del testador, ni del notario, por ese aspecto considerado, a tono con lo establecido en las mencionadas normas, no podía predicarse la nulidad del acto, si se tenía en cuenta además que las personas nombradas residían y se encontraban domiciliadas en el municipio de Tesalia, perteneciente al territorio notarial de La Plata, según lo encontró acreditado con las pruebas allegadas, en especial con las declaraciones extraproceso rendidas por las mismas, así como con el documento expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro, indicativo de que para la fecha en que se otorgó, aquel municipio formaba parte del círculo notarial del segundo.
Seguidamente precisó que la notaría de Tesalia, si bien fue creada mediante decreto 641 de 24 de marzo de 1994, sólo entró a operar con la designación del notario actual, quien tomó posesión mediante acta 046 de 14 de septiembre de 2000, de cuya circunstancia surgía cómo, para la fecha de suscripción del testamento cuya nulidad se pretendía, esta oficina no estaba en funcionamiento, correspondiendo por tanto Tesalia a la comprensión municipal de La Plata, por cuyo efecto y en atención a lo previsto en el artículo 2° del decreto 960 de 1970, la notaría del círculo de ese lugar debía prestar su ministerio dentro de los límites territoriales del respectivo círculo, desplazándose a las localidades que lo conformaban y sin que existiera norma que le exigiera plasmar en el acto escriturario ese hecho, sancionándose sí con la nulidad, desde el punto de vista formal, las escrituras en que se omitiera el cumplimiento de los requisitos esenciales, en los casos allí taxativamente previstos, dentro de los cuales no aparecía enlistado el que se echó de menos, omisión que de ninguna manera constituía una falsedad.
El concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro dijo acogerlo en su integridad, toda vez que lo encontró soportado en las claras disposiciones regulativas de la prestación del servicio notarial y en donde para nada se evidenciaba contradicción alguna con el aclaratorio, en lo relacionado con la posible nulidad que se podría generar por omitir el notario colocar en la escritura el municipio que formaba parte del círculo notarial en el cual se autorizaba el instrumento, aspecto que debía resolverse ante la jurisdicción ordinaria, siendo criterio de esa Corporación que tal omisión no acarreaba la nulidad alegada.
3. En cuanto a que la testigo Olga Betancur Calderón fuese dependiente y doméstica de la legataria Raquel Trujillo Camacho, y en vida de la testadora Matilde Pérez Ramírez, vista su intervención frente a los numerales 14 y 15 del artículo 1068 del Código Civil, precepto declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-266 de 2 de junio de 1994, consideró que las pruebas que militaban en el expediente, en especial la propia confesión de aquélla, acreditaban, sin lugar a dudas, que para la época del otorgamiento del acto escriturario se desempeñaba como empleada del servicio doméstico de la referida Raquel Trujillo, sirviéndole en esa misma calidad a la testadora, y que en su declaración señaló recibir remuneración por sus servicios, gozar de plena autonomía personal y tener un tratamiento digno, indicando también que se desplazaba a Paicol a ver a su hijo, a más de que se ausentaba de sus labores para disfrutar de sus vacaciones; este vínculo laboral, continuó, lo corroboró la directa empleadora, quien en declaración aseveró que le pagaba un salario por las labores prestadas, correspondiéndole en dicha calidad atender a todas las personas que visitaban su casa, incluida la difunta Matilde Pérez, con quien Olga no tuvo esa clase de lazo. Siguiendo las directrices jurisprudenciales, aseguró que, sin embargo, la subordinación laboral que aparecía establecida en el plenario no viciaba de nulidad el acto testamentario, puesto que no era esa dependencia la que inhibía para ser testigo, sino el completo sometimiento o subordinación de una persona a otra, que se tradujera en un obedecimiento completo a las órdenes de su amo, sometimiento éste que para nada se vislumbraba en el proceso, pues de las versiones rendidas no se establecía que la aludida relación fuese de tal envergadura que su capacidad volitiva se encontrara afectada por ese grado de subordinación o dependencia.
4. Luego de sentar las consideraciones a través de las cuales concluyó que la cláusula séptima del contrato era nula por contener objeto ilícito, continuó el ad-quem con el análisis del aducido vicio de omitir la notaria la lectura del testamento en voz alta y no haber expresado en el cuerpo de la escritura el domicilio de los testigos, para significar frente a ello que, contrario a lo sostenido por la parte demandante, en la cláusula décima segunda se incurrió en un error mecanográfico al escribirse "suscritaria" a cambio de "suscrita", circunstancia que de ningún modo era prueba fehaciente de que dicho acto de disposición no hubiera sido leído de esa manera por quien le correspondía, pues pese al mencionado error se dio fe del cumplimiento de esa formalidad; agregó que como el testamento se encontraba revestido de la presunción de validez y la pretendida nulidad se fundaba en que a la escritura no se había dado lectura en la forma expresada por la citada fedataria, le incumbía a los demandantes demostrar ese hecho, carga que no encontró satisfecha.
5. Señaló el tribunal, para finalizar, que del análisis de la prueba, tanto en conjunto como en forma individual, no afloraban los vicios alegados, lo cual imponía la revocatoria de la sentencia para, en su lugar, declarar que no prosperaba ninguna causal de nulidad del testamento, con excepción de la referida a la asignación a que aludía la mentada cláusula séptima.
III- LA DEMANDA DE CASACION
Al amparo de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, tres cargos proponen los recurrentes en casación contra la sentencia del Tribunal, los cuales se despachan conjuntamente, por cuanto vienen estructurados en argumentos comunes.
CARGO PRIMERO
En éste se denuncia la sentencia por violación directa de los artículos 1055, 1068, numeral 14 e inciso final, 1070, 1083, subrogado por el artículo 11 de la ley 95 de 1890, inciso primero, 1740, 1741, subrogado por el artículo 2° de la ley 50 de 1936, 1746, del Código Civil, artículos 2° y 121 del Decreto 960 de 1970 y artículo 1° del Decreto 641 de 1994, por falta de aplicación, y de los artículos 1083, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, inciso segundo, 1073, 1080, inciso 4°, y 1081, inciso 2°, del Código Civil, por aplicación indebida, como consecuencia de los errores iuris in iudicando cometidos.
1. Empiezan su labor con la síntesis de las conclusiones a que arribó el ad quem, las cuales consideran notoriamente erradas, como consecuencia de los desatinos jurídicos que lo llevaron a entender, de un lado, que la nulidad del testamento, apoyada en el inciso final del artículo 1068 del Código Civil, residía en haberse omitido el señalamiento de la vecindad y domicilio de las testigos Olga Betancur Calderón, Luz Marina Medina Villegas y Abigail Ramos Castro, cuando en realidad consistió en que ninguna de tales personas estaban domiciliadas en el lugar en que, conforme con el instrumento notarial se otorgó el testamento, es decir, en el municipio de La Plata; y de otro, al deducir que la escritura contentiva de la memoria testamentaria, a pesar de la atestación de haber sido otorgada en La Plata, lo había sido y válidamente en el municipio de Tesalia por la notaria del Círculo de La Plata, así Tesalia correspondiese al círculo de aquella cabecera; de manera que cuando así razonó incurrió en los siguientes errores:
a) Desconoció que conforme al artículo 121 del Decreto 960 de 1970 para la prestación del servicio notarial el territorio de la República "se dividirá en círculos de notaría que corresponderán al territorio de uno o más municipios del mismo departamento, uno de los cuales será su cabecera y la sede del notario"; y que, al tenor del artículo 2° del mismo estatuto "la función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo”.
Explican que la necesidad de que el notario actúe dentro de los límites territoriales del respectivo círculo, descansa, según la doctrina, en dos principios: el primero, en que no siendo la notarial una de las funciones del poder público, sus atribuciones no son inmanentes sino que deben estar expresa y específicamente establecidas, y es evidente que el territorio de la actuación pertenece al sistema de restricción que rodea la función notarial, desde luego que el territorio se limita exclusivamente para la actuación y no para la situación de los bienes objeto de los negocios consignados en las escrituras, o para la residencia o domicilio de los otorgantes, ya que éstos pueden acudir ante cualquier notario del país o aun ante cualquier cónsul en el exterior, cualesquiera sean sus domicilios o residencias o la ubicación de los bienes comprometidos; y el segundo, en que la intervención del notario para ejercer su función en territorio distinto del de su círculo conspira contra la libertad que tienen los otorgantes para acudir ante el notario que deseen, según el principio universal de la rogación, hoy consagrado en el artículo 2° del Decreto 2148 de 1983; además, esta posibilidad implicaría una competencia desleal entre notarios.
Por este lado, concluyen los recurrentes diciendo que tal ministerio no se puede ejercer eficazmente por el funcionario del ramo sino dentro de los límites de su respectivo círculo y, por tanto, no puede invadir otro u otros, aunque el despacho notarial de la cabecera o de los municipios que integran tales círculos se encuentren acéfalos, a menos que medie disposición legal que le autorice, así sea transitoriamente, para cumplirlo en ellos, por cuanto son la Constitución y la ley las que regulan íntegramente la organización notarial o delegan su regulación al gobierno. En este orden de ideas, cuando el Tribunal, sin desconocer que para la época del otorgamiento del testamento el municipio de Tesalia ya no integraba el círculo notarial de La Plata, consideró que el otorgamiento de dicha escritura no se resentía de irregularidad alguna, por cuanto al tenor del artículo 2° del Decreto 960 de 1970 la notaría de La Plata "debía prestar su ministerio dentro de los límites territoriales del respectivo círculo notarial, desplazándose a los municipios que lo conforman y sin que exista norma que le exija plasmar en el acto escriturario ese hecho", incurrió en el error jurídico que le imputan, por errada interpretación del precepto en mención, toda vez que éste sólo dice que dicha función "no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo", sin reconocer excepción a dicha restricción.
Por consiguiente, de no haber mediado aquella desafortunada apreciación jurídica, el Tribunal habría concluido que la escritura contentiva del testamento se corrió en el municipio de La Plata, y no en Tesalia, y con fundamento en dicha apreciación declarado la invalidez de tal acto, pues ninguna de las testigos estaba domiciliada, para el momento del otorgamiento en el municipio de La Plata, como lo estableció el mismo Tribunal, sin ambigüedad, con la prueba testimonial.
b) Interpretó erradamente los artículos 1073, 1080, 1081 y 1083 del Código Civil, el último subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, al entender que la falta de la exigencia contenida en el inciso final del artículo 1068 del mismo Código estaba comprendida dentro de las designaciones que podían omitirse en el testamento sin que se afectara su validez, cuando es lo cierto que las únicas cuya omisión no acarrean nulidad son las relacionadas "con el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en el territorio, y si lo está, el lugar en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los hijos naturales del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos", designaciones a las que se refiere el artículo 1073 del Código Civil; y "la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento", si el testamento fuere cerrado, de conformidad con el artículo 1080 ibídem.
Añaden que sin desconocer la reiterada jurisprudencia de esta Corporación acerca del señorío de la libertad individual en el campo de las sucesiones mortis causa, el principio no es absoluto, dado que el testador no solamente tiene restricciones en relación con la distribución de los bienes, particularmente cuando se está en presencia de sucesores con la calidad de legitimarios, sino también con la manera como ha de expresarse la última voluntad del disponente, para impedir deformaciones y cambios de la misma, pues el legislador estableció que ésta debe siempre manifestarse de manera solemne, unas veces con más solemnidad que otras, pero en todo caso con alguna solemnidad, mas no cualquiera, sino esencialmente calificada por la naturaleza del acto y por las implicaciones jurídicas, como en el punto lo determina el artículo 1055 del Código Civil. Por ello, continúan, el testamento abierto o cerrado, "no tendrá ningún valor", como lo expresa el artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el artículo 11 de la ley 95 de 1890, si allí se omite "cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse", salvo las excepciones que la misma norma contempla; y el artículo 1070 del Código Civil prescribe que el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el respectivo notario o su suplente y "tres testigos", dos de los cuales, a lo menos, dice el artículo 1068, "deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento" formalidad que no es susceptible de omitir, so pena de nulidad, pues el precitado artículo 11 tan sólo trae como excepción la preterición de "una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4° del artículo 1080 y en el inciso segundo del 1081"; y ante la prueba contundente reconocida por el Tribunal de que ninguna de las testigos estaba domiciliada para la época del otorgamiento del testamento en el municipio de La Plata, tal acto es incuestionablemente nulo y su declaración inobjetable.
De manera que, prosiguen, aunque el Tribunal dijo que uno de los vicios invocados era la falta de domicilio de los testigos en el municipio últimamente citado, su conclusión acerca de que todas las prescripciones del artículo 1073, que para el caso eran las que interesaban, se cumplieron a cabalidad en el otorgamiento del testamento, carece de relevancia en el proceso, debido a que la controversia no versa sobre las designaciones a que se refiere el mencionado artículo, sino sobre la falta de una formalidad requerida por el inciso final del artículo 1068 del Código Civil para la validez del acto, cuando exige que al menos dos de los testigos estén domiciliados en el lugar en que éste se otorga, incurriendo así en el error iuris in iudicando que le imputan, por cuanto no obstante tener pleno conocimiento del motivo de la nulidad alegado por los demandantes, ubicó la controversia en la hipótesis de un precepto totalmente ajeno a la situación debatida y probada en el proceso.
c) Deducen los recurrentes que el Tribunal denegó la nulidad solicitada con apoyo en el numeral 14 del artículo 1068 del Código Civil, fundado en que si bien no se ponía en tela de juicio la condición de doméstica de la testigo Olga Betancur Calderón, al servicio de la asignataria testamentaria Raquel Trujillo Camacho por la época en que se otorgó el testamento, condición en la que también sirvió algunos años a la testadora, ya que así lo reconoció la parte demandada y se confirmó con la prueba testimonial recepcionada en el proceso, sin embargo arguyó que dicha testigo no se encontraba incursa en la inhabilidad invocada por los demandantes, porque la subordinación laboral que aparece establecida en el plenario respecto de la testigo no vicia de nulidad el acto testamentario, puesto que no es esa dependencia la que inhibe para ser testigo, sino el completo sometimiento o subordinación de una persona a otra, que se traduzca en un obedecimiento completo a las órdenes del amo, sometimiento que para nada se vislumbra en este caso. Al respecto, consideran que en relación con los testigos testamentarios el legislador se ha cuidado no sólo de establecer el concurso de un conjunto de ellos que por su número den especiales garantías de seriedad al acto, sino que ha exigido condiciones particulares para serlo, ya que la fuerza del testamento descansa en el testimonio de los testigos instrumentales como base principal; y que para este fin ha señalado en el artículo 1068 del Código Civil, desde luego con criterio restrictivo, las inhabilidades que afectan a tales testigos, como cuando en dicho numeral preceptúa que no podrán serlo en un testamento solemne, otorgado en los territorios, entre otros, "los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del funcionario que autorice el testamento y de las otras personas comprendidas en los números 12 y 17", es decir, de "los herederos y legatarios, y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento". Acerca del entendimiento de la inhabilidad que afecta a los dependientes o domésticos del testador, del asignatario y, en general, de quien resulte un provecho directo del testamento, para ser testigo del otorgamiento de éste, amén de los avances jurisprudenciales y doctrinales en torno a la habilidad del empleado o trabajador para ser testigo testamentario, deducidos de la dignidad de la persona humana, la teoría expuesta sobre el particular no puede ser de aplicación absoluta e ilimitada hasta el punto de hacer nugatoria la prohibición legal, pues la misma jurisprudencia ha dicho que para establecer los supuestos fácticos de dicha inhabilidad es necesario que se justifique que los oficios en que se ha ocupado el dependiente o doméstico sean actos que constituyan dependencia respecto del individuo a quien se han prestado, y que, para que esta relación sea evidente, es preciso que por los servicios personales de que se valga y aproveche el amo, se den alimentos y cierto salario al criado.
2. Por tanto, consideran que la conclusión del ad quem según la cual no se estableció que la relación laboral con la testigo fuese de tal envergadura que su capacidad volitiva se encontrara afectada por ese grado de subordinación o dependencia obedeció, indudablemente, al error jurídico en que incurrió en la interpretación de los fallos invocados para sustentar su posición, como quiera que si bien es verdad en ellos se abordó el asunto de la nulidad testamentaria bajo la causal consagrada en el numeral 14 del artículo 1068 del Código Civil, no es menos cierto que allí también se puso de presente el tema de la dependencia o subordinación del empleado en general, dejando por fuera el específico aspecto de los "domésticos", cuya sola enunciación da por sentada la presencia de aquellos conceptos. La condición de doméstica, siguen diciendo, que en el presente caso tiene Olga Betancur Calderón respecto de la asignataria Raquel Trujillo Camacho es incuestionable, por cuanto así lo dedujo el Tribunal de varias probanzas, de las cuales también se establece tal grado de sumisión, de modo que por este aspecto cayó en el yerro a causa de no haber advertido que entre las características propias del empleado del servicio doméstico se encuentra la de convivir y compartir permanentemente con su empleador o patrono, situaciones que se comprobaron en el juicio, pues la misma testigo testamentaria dijo atender en oficios varios a su empleadora, así como compartir con ésta techo y mesa; y en fin, convivir con su patrona o con su familia.
3. En consecuencia, si el Tribunal no hubiera incurrido en esa desafortunada interpretación, asimilando el tema tratado en la jurisprudencia que cita con el caso aquí controvertido, habría encontrado cumplido el requisito de la subordinación o dependencia en el grado requerido para tal efecto, dada la probada condición de "doméstica" que la testigo Olga Betancur ostenta de la asignataria testamentaria Raquel Trujillo Camacho y, consecuentemente, declarado la nulidad del testamento, con fundamento en el inciso 1° del artículo 1083 del Código Civil, en la medida que tratándose de uno abierto y siendo inhábil una de las testigos, éste no fue otorgado, como perentoriamente lo exige el artículo 1070 del Código Civil, ante tres de ellos.
CARGO SEGUNDO
Con éste acusan la sentencia por violación indirecta de los artículos 1055, 1068, numeral 14 e inciso final, 1070, 1083, subrogado por el artículo 11 de la ley 95 de 1890, inciso primero, 1740, 1741, subrogado por el artículo 2° de la ley 50 de 1936, 1746 del Código Civil, por falta de aplicación, y de los artículos 1083, subrogado por el artículo 11 de la ley 95 de 1890, inciso segundo, 1073, 1080, inciso 4° y 1081, inciso 2°, del Código Civil, y artículo 2° del Decreto 960 de 1970, por aplicación indebida, con quebranto medio de los artículos 232, 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 del Decreto 2148 de 1983, como consecuencia de los errores de hecho y de derecho en que incurrió el ad quem en el manejo de las pruebas, cuyo quebranto probatorio dicen sustentar y demostrar en la forma como a continuación se resume.
1. Comienzan por precisar que la razón aducida por el Tribunal para negar la declaración de nulidad absoluta de la memoria testamentaria, solicitada al amparo del inciso final del artículo 1068 del Código Civil, consistió básicamente en que no obstante haberse dejado de señalar la vecindad y el domicilio de las testigos, no existía duda acerca de la identidad de las mismas, ni del testador, ni del notario, razón por la cual al tenor del inciso 2° del artículo 1083 del Código Civil no podía predicarse tal especie de nulidad, apreciación reforzada con el argumento según el cual tales testigos residían y se encontraban domiciliadas en el municipio de Tesalia, de la comprensión notarial de La Plata, pues si bien por la época del otorgamiento del testamento aquel municipio ya no correspondía a dicho circuito, por cuanto desde 1994 también había sido erigido como cabeza de círculo notarial, lo cierto era que no estaba en funcionamiento y, por tanto, la titular de la notaría de La Plata podía ejercer su ministerio, no solamente en este lugar, sino también en aquél, sin que fuese obligatorio dejar constancia de su desplazamiento de un municipio a otro para recibir el testamento. Añadió el ad quem que la escritura contentiva del citado acto dispositivo fue suscrita en la localidad de Tesalia, lugar del domicilio de las testigos, y no en la municipalidad de La Plata, como literalmente reza ese instrumento notarial, conclusión para la cual se fundamentó en las declaraciones extraproceso rendidas por aquéllas y en el documento expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro; de manera que, prosiguen, con esa interpretación incurrió en estos errores:
a) De hecho, al suponer que en las comunicaciones, expedidas el 10 y 13 de abril de 2001 por la Superintendente Delegada para el Notariado, se expresaba por dicha funcionaria que para la época del otorgamiento de la escritura 1400 de 9 de diciembre de 1999, el municipio de Tesalia correspondiese al círculo notarial de La Plata, cuando lo cierto es que en ellas solamente se informó que desde 1994, en virtud del Decreto 641 de ese año, se creó el círculo de Tesalia, con sede en este municipio, integrado por los de Nátaga y Paicol, y que por tanto desde tal año Tesalia dejó de pertenecer al círculo primeramente citado.
b) De hecho, al creer con base en la comunicación expedida el 10 de abril de 2001 por la Superintendente Delegada para el Notariado, según la cual "el municipio de Tesalia perteneció al círculo notarial de La Plata (Huila)..." y que "en consecuencia las escrituras autorizadas con anterioridad al 14 de septiembre de 2000 por el notario de este círculo se realizaron conforme a la ley", que, sin embargo de no pertenecer Tesalia desde 1994 a tal círculo, la titular del mismo podía desplazarse a aquella localidad para cumplir legalmente con su ministerio.
c) De hecho, al pensar que con fundamento en lo expuesto en las aludidas comunicaciones, se habilitaba legalmente a la notaria de La Plata para cumplir con sus funciones por fuera de los límites de su jurisdicción.
d) De hecho, al dar por cumplido que en el expediente militaba la habilitación legal o el permiso de la Superintendencia del ramo para autorizar a la notaria de La Plata a fin de trasladarse a ejercer su ministerio en Tesalia, no obstante que éste para la fecha del otorgamiento del testamento ya no formaba parte del círculo notarial de aquel municipio.
e) De hecho, al pasar por alto cómo el Decreto 641 de 24 de marzo de 1994, mediante el cual se crearon algunos círculos notariales, entre ellos, el de Tesalia, que comprendía los municipios de Nátaga y Paicol, el que entró a regir a partir de la fecha de su publicación, que lo fue en el Diario Oficial del viernes 8 de abril de 1994, nada dispuso acerca de la función notarial en dicho territorio mientras entraran en funcionamiento, y menos que las necesidades de estas localidades en el punto fueran suplidas por la notaría de La Plata.
f) De derecho, al otorgarle valor probatorio a los testimonios de Olga Betancur Calderón, Luz Marina Medina Villegas y Abigail Ramos Castro, para desvirtuar las afirmaciones consignadas en la escritura 1400 de 9 de diciembre de 1999 sobre el lugar de otorgamiento de dicho instrumento notarial, cuando tal cosa no podía hacerse sino en virtud del procedimiento consignado en el artículo 51 del Decreto 2148 de 1983.
Al respecto, plantean que los documentos públicos, de cuya naturaleza participa la escritura pública, están escoltados por la presunción de autenticidad, pues la ley les otorga oponibilidad frente a todo el mundo. De ahí que como lo consagra el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza, o sea, que los documentos públicos ofrecen plena prueba sobre el lugar donde éstos se expidieron, el funcionario que autorizó el acto o intervino en él y del contenido, siempre y cuando corresponda a declaraciones de dicho funcionario. Esta fe que ofrece el citado documento cobija a las partes, causantes y terceros, porque su eficacia probatoria es erga omnes. Añaden que el artículo 51 del decreto en mención, el cual transcriben, es el que trata de la corrección de los errores en la fecha, número de la escritura y denominación del funcionario.
Continúan argumentando que cuando el Tribunal, con apoyo en las mencionadas pruebas, dio por establecido que la escritura contentiva del testamento otorgado por Matilde Pérez Ramírez se extendió en el municipio de Tesalia y no en el de La Plata, tal como se afirma en dicho instrumento, quebrantó el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 258 de la misma codificación, e incurrió, por ende, en el error de derecho que le imputan, por cuanto tales probanzas no son idóneas para infirmar la presunción de autenticidad que consagra la ley para las escrituras públicas, respecto de su otorgamiento, su fecha y de las declaraciones que en ellas haga el funcionario que las autoriza, dado que el error en tales puntos no puede ser corregido sino en la forma y términos establecidos en el citado decreto.
Así las cosas, dicen, las declaraciones que en la escritura hizo la notaria Única de La Plata sobre el lugar de otorgamiento del testamento se mantienen amparadas por presunción de autenticidad que la ley prevé al respecto; y por ello, debe tenerse como verídico que fue extendida en el municipio de La Plata y no en el de Tesalia, máxime cuando en el proceso no se cuestiona la nulidad formal del instrumento por falta de competencia territorial del funcionario notarial, intangibilidad que cobra capital importancia para los efectos de la nulidad del testamento otorgado por Matilde Pérez Ramírez, particularmente en cuanto dice relación con el domicilio de las testigos testamentarias.
2. El Tribunal incurrió en los yerros de facto que se describen, cuando concluyó que las omisiones de los requisitos exigidos en el artículo 1073, en el inciso 4° del artículo 1080 y en el inciso 2° del artículo 1081, del Código Civil, no afectaban la validez del testamento, por cuanto no existía duda acerca de la identidad personal del testador, del notario ni de las testigos, dando así lugar a que pasara por alto que tales omisiones no eran las que se acusaban como constitutivas de la nulidad absoluta del testamento, pues se invocó fue la falta de domicilio de las testigos en el municipio en donde el acto se otorgó.
Sobre el punto, arguyen que el artículo 1070 del Código Civil prescribe que el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el respectivo notario o su suplente y "tres testigos", dos de los cuales, a lo menos, dice el artículo 1068 del mismo Código, "deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento", formalidad que no es susceptible de omitir, so pena de nulidad, pues el artículo 11 de la ley 95 de 1890 tan sólo trae como excepciones al principio de la invalidez del testamento allí mismo contemplado la omisión de "una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4° del artículo 1080 y en el inciso segundo del 1081". Empero, el reparo de orden sustancial que invocan como constitutivo de la nulidad absoluta del testamento no radica en que se hubiere omitido alguna de las formalidades relacionadas en el artículo 1073 del Código Civil, sino en la falta de la exigencia reclamada en el inciso final del artículo 1068 del mismo Código, es decir, la circunstancia de no estar "a lo menos" dos de los testigos "domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento", o sea, no hallarse, por lo menos dos de las testigos, de las tres que concurrieron al acto testamentario, domiciliadas en el municipio de La Plata.
Por ello, continúan, cuando el fallador de segundo grado aseveró que todas las prescripciones del artículo 1073 del Código Civil, que para el caso son las que interesan, se cumplieron a cabalidad en el testamento otorgado por la causante Matilde Pérez Ramírez, pasó por alto que en la relación fáctica de la demanda, los demandantes manifestaron: "8. Conforme a lo expuesto en los numerales 5 y 6 de los hechos de esta demanda y lo establecido en el artículo 1068 del Código Civil colombiano, los testigos testamentarios OLGA BETANCUR CALDERON, LUZ MARINA MEDINA VILLEGAS Y ABIGAIL RAMOS CASTRO, son y eran inhábiles para participar como testigos en el testamento otorgado por MATILDE PEREZ RAMIREZ, en el municipio de La Plata -Huila- el 9 de diciembre de 1999, en virtud a que su domicilio está establecido en el municipio de Tesalia y no en el municipio de La Plata, tal como lo exige el numeral 17 del artículo 1068 del Código Civil colombiano ya mencionado". Asimismo pretermitió la alusión que sobre este tópico hicieron los actores en la relación fáctica de la reforma de la demanda, cuyos apartes igualmente transcriben; y también ignoró el alegato de conclusión del mandatario judicial de los demandantes, pieza procesal en la que nuevamente se hizo hincapié en el tema relacionado con el domicilio de las testigos, como fundamento de la nulidad invocada, apartes pertinentes que proceden a reproducir.
De suerte que si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de derecho y de facto que en este cargo le atribuyen, habría concluido, en primer término, que la escritura contentiva del testamento fue otorgada en el municipio de La Plata, tal como lo expresó en el instrumento la notaria y, consecuentemente, también habría dicho que es nulo por ausencia del requisito señalado en el inciso final del artículo 1068 del Código Civil, esto es, porque de las tres testigos, ni siquiera dos de ellas se encontraban domiciliadas, para la época del testamento, en el lugar en que éste se otorgó, vale decir, en La Plata.
3. Frente a la decisión del ad quem de negar la declaración de nulidad, tras estimar que si bien la condición de doméstica de la testigo Olga Betancur Calderón, al servicio de la asignataria testamentaria Raquel Trujillo Camacho por la época en que se otorgó el testamento, condición en la que también había servido algunos años antes a la testadora, no se encontraba incursa en la inhabilidad invocada, por cuanto la subordinación laboral que aparecía establecida no viciaba de nulidad el acto testamentario, al no implicar “el completo sometimiento o subordinación de una persona a otra” que se tradujera “en un obedecimiento completo, a las órdenes de su amo”, argumentan que esa teoría no podía ser de aplicación absoluta e ilimitada, porque de este modo se llegaría al punto de hacer nugatoria la prohibición legal prevista en el numerales 12, 14 y 17 del artículo 1068 del Código Civil, que afecta a los dependientes o domésticos del testador, del asignatario y, en general, de quien obtenga un provecho directo del testamento, para ser testigos del otorgamiento de éste, a pesar de los avances de la doctrina y la jurisprudencia en torno a la habilidad del empleado o trabajador para actuar en esa calidad, deducidos de la dignidad de la persona humana.
Por consiguiente, la conclusión del Tribunal, según la cual de las versiones rendidas en el expediente no se estableció que dicha relación laboral fuese de tal envergadura que su capacidad volitiva se encontrara afectada por ese grado de subordinación o dependencia, obedeció a los errores de hecho en que incurrió en el manejo de las pruebas que seguidamente relaciona, como quiera que de ellas no solamente se establece la condición de doméstica de la testigo Olga Betancur Calderón respecto de la asignataria testamentaria Raquel Trujillo Camacho, sino también el acentuado grado de subordinación en que aquélla se encontraba respecto de ésta, hasta el punto de compartir techo y alimentación, nivel de sumisión suficiente para configurar la inhabilidad de la empleada para servir de testigo en el testamento.
a) Pretirió el Tribunal la declaración de la asignataria Raquel Trujillo Camacho, cuyos apartes transcriben, en la que acepta que la testigo testamentaria Olga Betancur Calderón es su empleada del "servicio doméstico" y que, en tal calidad, le presta servicios personales de carácter permanente en su casa de habitación, donde también ésta vive, y que como tal igualmente está obligada a dárselos a quien llegare a su casa.
b) Igualmente no vio el ad quem la declaración de la asignataria testamentaria Elisa del Rosario Pérez de Hoyos, en la que no solamente reconoce que Olga Betancur Calderón labora para Raquel Trujillo Camacho, como empleada del servicio doméstico, sino que también ésta vive en la misma casa, compartiendo techo y, por la misma razón, alimentación con su empleadora; de esta versión, hacen la trascripción pertinente.
c) Asimismo, no observó la declaración de la testigo Olga Betancur Calderón, en la que reconoce su propia condición al servicio de la testadora Matilde Pérez Ramírez y también de la asignataria testamentaria Raquel Trujillo Camacho, así como su escaso grado de instrucción; en lo esencial copian su declaración.
Consideran los censores que estas declaraciones vienen a demostrar el error de hecho en que incurrió el Tribunal al estimar que la testigo Olga Betancur Calderón, a pesar de ser la doméstica de la asignataria Raquel Trujillo Camacho, sin embargo era hábil para oficiar como tal en el otorgamiento del acto dispositivo de Matilde Pérez Ramírez, en cuanto no había prueba de la sumisión, con suficiente fortaleza para afectar su voluntad, pues pasó por alto que dentro de las características propias de los empleados del servicio doméstico, aparte de la convivencia permanente de éstos con el empleador, de la indeterminación y variedad de las labores que prestan, se destaca la subordinación que se vuelve más rigurosa precisamente por convivir bajo el mismo techo de su patrón, como se demostró en el presente caso, circunstancia a la que se le debe sumar su escasa formación intelectual, cuya preparación educativa no superó el tercer año de instrucción primaria, para aquel entonces medianamente cercanos a la posibilidad de leer y escribir y, en particular, de saber y entender sobre materias tan delicadas como la de presenciar el otorgamiento de un testamento.
Con tal proceder, insisten, quebrantó los textos sustanciales acusados al negar la declaración de nulidad de la testadura, invocada al amparo de las hipótesis previstas en el numeral 14 y en el inciso final del artículo 1068 del Código Civil; estos yerros, además de manifiestos y notorios, resultan trascendentes, porque de no haber incurrido en ellos habría proferido sentencia accediendo a la pretensión impetrada.
CARGO TERCERO
Por medio de éste se acusa la sentencia de violar directamente los artículos 1740, 1741, 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2° de la ley 50 de 1936, 2°, 99 y 121 del Decreto 960 de 1970, por falta de aplicación, como consecuencia del error iuris in iudicando en que incurrió el Tribunal al proferirla.
1. En desarrollo de la acusación, estiman los recurrentes que para el Tribunal es absolutamente claro que en el año de 1999, época del otorgamiento del testamento ante la notaría única de La Plata, el municipio de Tesalia no integraba el círculo notarial de aquella municipalidad, por cuanto en virtud del Decreto 641 de 1994 había sido erigida en cabecera y sede del círculo notarial del mismo nombre, conformado, además, por los municipios de Nátaga y Paicol; y que solamente la consideración del sentenciador de segundo grado, según la cual la falta de provisión del notario respectivo para atender el ministerio notarial en ese círculo recién creado otorgaba facultades a la notaria de La Plata para desplazarse a Tesalia a suplir esa vacancia, lo llevó a determinar que la escritura pública 1400 de 9 de diciembre de 1999, otorgada en Tesalia y extendida por la notaria de La Plata, no adolecía de irregularidad alguna.
Sin embargo, dado que el artículo 2° del Decreto 960 de 1970 preceptúa que la función notarial es incompatible con el ejercicio de la autoridad o jurisdicción, la cual no puede cumplirse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de la notaría, que el Decreto 641 de 24 de marzo de 1994 creó algunos círculos notariales en el Departamento del Huila, entre ellos, el de Tesalia, convertida en cabecera y sede de la notaría, el que comprende dicho municipio y los de Nátaga y Paicol, norma que entró en vigencia el 8 de abril del mismo año, y por cuanto la necesidad de que el notario actúe dentro de los límites territoriales del círculo que tiene señalado, descansa, según la doctrina más aceptada, cuyos apartes transcriben, sobre dos principios fundamentales, el primero de los cuales informa que no siendo la notarial una de las funciones del poder público sus atribuciones no son inmanentes sino que deben estar expresa y específicamente establecidas, tanto en los casos como en el modo y las circunstancias, y el segundo, el de la rogación, da cuenta que los otorgantes tienen libertad para acudir ante el notario que deseen, concluyen que el ministerio notarial sólo puede ejercerse eficazmente dentro de los límites de su círculo y, por lo mismo, no puede invadir otro u otros, aunque el despacho de la cabecera o de los municipios que los integran se encuentren acéfalos, a no ser que medie disposición legal que le autorice, así sea transitoriamente.
2. A continuación aseveran cómo el artículo 1741 de Código Civil prescribe que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos es absoluta; y que si el artículo 2° de la ley 50 de 1936, que subrogó el 1742 del Código Civil, determina que esta especie de nulidad puede y debe ser declarada por el juez aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es claro que el otorgamiento de una escritura pública por fuera de los límites del respectivo círculo notarial comporta nulidad de este linaje, en la medida que omite el cumplimiento de una formalidad que la ley ordena para su validez; luego, si el mismo Tribunal estableció que desde 1994 el municipio de Tesalia no correspondía al círculo notarial de La Plata, la escritura extendida por la notaria de la primera de las citadas municipalidades es nula, por no haber obrado dicha funcionaria dentro de los límites de su sede, toda vez que, de un lado, dicha localidad no formaba parte, para esa época, de la circunscripción de La Plata y, de otro, no obraba en el proceso disposición legal alguna que habilitara a dicha notaria para prestar válidamente sus servicios en Tesalia; y, cuando a pesar de ello se abstuvo de emitir declaración de nulidad formal de la precitada escritura, quebrantó, por falta de aplicación, el artículo 2° de la ley 50 de 1936, que le otorgaba la facultad de hacerlo, aun sin petición de parte, por encontrarse comprometido en ese acto irregular el orden público de la nación, según lo preceptúa el artículo 1519 del Código Civil, si de otra parte, concurren todos los requisitos establecidos en dicho precepto para el ejercicio de la facultad allí ordenada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El ejercicio de la atribución con la que el Estado ha investido a algunos particulares para dar fe de los actos y acuerdos celebrados en su presencia o con su autorización y de los hechos que haya conocido corresponde a la denominada función notarial, cuya finalidad es la de satisfacer la necesidad de la comunidad de adquirir certeza sobre la existencia y contenido de los mismos. Su desarrollo lleva implícita la fe notarial, reconocida por el ordenamiento jurídico y fundamentada en la confianza general o popular en el notario y en las actividades adelantadas por él, lo cual explica que sus actuaciones merezcan sin más plena credibilidad. En efecto, acorde con el artículo 1°, inciso 2°, de la ley 29 de 1973, "la fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece".
La facultad de dar fe se caracteriza por ser de interés general, pues responde a la conveniencia colectiva de amparar con la presunción de veracidad los actos, hechos y negocios de los cuales deba dar cuenta el fedatario, como persona legitimada para hacerlo, todo con el propósito de dotar a la comunidad de documentos que constituyan plena prueba de los mismos y de infundir por esa senda seguridad y certidumbre a los interesados sobre su real existencia y de que al contar con ese calificado medio probativo podrán hacer efectivas las diversas prerrogativas. Su trascendencia en el desenvolvimiento de la actividad económica y del tráfico bienes y servicios es innegable, por cuanto "hace que el notario sea depositario de la credibilidad plena de la comunidad, pues recurriendo a él se obtiene la garantía de autenticidad en la expresión y actuación jurídica de todo ciudadano" (G.J., t. CLXXXVI, 2ª parte, vol. 2, pág. 1180).
Aunque la fuerza de las relaciones obligatorias concertadas con la participación del encargado de tomar razón de éstas no deviene de la potestad del Estado, sino de la autonomía privada de quienes las asumen, es indudable que la fe notarial sí proporciona a las partes un instrumento respecto del cual prima facie no puede existir ninguna duda acerca del otorgamiento del acto que las contenga, de su fecha, de la comparecencia de los intervinientes, del contenido expresado por los mismos y de las afirmaciones que en ellos haga aquél, a efecto de facilitar enormemente la satisfacción de las correspondientes prestaciones, debido a su implícita fuerza coercitiva.
2. De conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política, el servicio notarial es público y, por consiguiente, tal y como lo prevé el artículo 365 ibídem, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bajo su regulación, control y vigilancia.
Del contenido de tales disposiciones, se infiere que la función notarial, como atribución de interés general propia del Estado, comparte una doble naturaleza, pues es a la vez servicio público y función pública, dado que está encaminada a dar respuesta a la aspiración de la colectividad de tener seguridad respecto de los hechos, actos y negocios jurídicos acerca de los cuales deba atestar el notario, y corresponde al ejercicio de la fe pública depositada en él, según el modelo latino de notariado acogido por el ordenamiento colombiano.
Al tener esa connotación el servicio notarial, implica que debe buscar la satisfacción de las necesidades inherentes al mismo de todos los potenciales usuarios, en forma regular, continua, permanente y obligatoria, debido a que toca con una de las finalidades pertenecientes al Estado, de suerte que su ausencia o suspensión desviaría ese efectivo logro y causaría grave trauma a la comunidad destinataria. De ahí que en forma coherente con estas nociones, el artículo 5° del Decreto 960 de 1970, respecto de los servicios notariales disponga que "el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley", que el artículo 150 ibídem le prohíba "separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo", y que el artículo 104 del Decreto 2148 de 1983, establezca que "el notario se encuentra en servicio activo, cuando debidamente posesionado ejerce sus funciones".
3. En torno a la deducción del tribunal conforme a la cual la escritura contentiva de la memoria testamentaria, a pesar de la atestación de haber sido otorgada en el municipio de La Plata, lo fue y válidamente en el de Tesalia por la notaria del círculo de La Plata, así esa municipalidad no correspondiese en esa época al ámbito de aquella cabecera, no es constitutiva de la infracción que le atribuye la censura, en cuanto plantea que con la creación del nuevo círculo quedó sin notario. En efecto, según lo que viene de exponerse, tal postura contradice abiertamente la prestación eficiente que debe tener la función notarial, que a la vez es servicio público, a todos los habitantes del territorio nacional en forma ininterrumpida, obligatoria y efectiva, toda vez que, según las normas que se dejaron citadas, el llamado a satisfacerla no puede negarse a ejercer su ministerio sino en los eventos taxativamente consagrados en la ley, entre los cuales no figura el de la mera adscripción de una parte del territorio del círculo notarial a uno recién creado, ni le es permitido abandonar sus funciones sin que previamente se haya hecho cargo de las mismas quien deba sucederlo en el cargo, como que sólo podrá dejarlas con posterioridad a la posesión del reemplazante. De lo anterior se sigue que para la época de la suscripción de la escritura pública contentiva del testamento no podía haber quedado vacía la función notarial en el municipio de Tesalia, por cuanto aún no había tomado posesión del cargo el guardador de la fe pública de ese nuevo círculo, razón por la que, acorde con las aludidas disposiciones, seguía en cabeza de la notaria de La Plata, pues en presencia de tal situación no podía discontinuar el servicio que allí venía prestando mientras no se encargara del mismo el recién nombrado, ni se estructuraba alguna causa legal que le permitiera negarse a intervenir en las diversas etapas de formación del acto dispositivo y posteriormente a autorizarlo e incorporarlo al protocolo.
Emerge claro, en consecuencia, que la operatividad del círculo notarial de Tesalia no alcanzó a darse con la expedición del decreto 641 de 24 de marzo de 1994 que lo creó, sino desde el momento de la posesión del cargo por parte de quien fue designado, hecho que aconteció el 14 de septiembre de 2000, dado que entretanto las cosas siguieron iguales, sin que ningún cambio o modificación pudieran percibir los lugareños en la prestación del servicio en esa localidad por la notaría de La Plata con la mera expedición del mencionado decreto.
Congruente con lo anterior resulta la deducción del tribunal de acuerdo con la cual "para la fecha en que se otorgó el testamento, cuya nulidad se pretende, la Notaría de Tesalia no se encontraba en funcionamiento, correspondiendo por tanto el Municipio de Tesalia a la comprensión Municipal de La Plata, por cuyo efecto y atendiendo a lo previsto en el artículo 2° del decreto ley 960 de 1970 la Notaria de ese Círculo de La Plata debía prestar su ministerio dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial, desplazándose a los municipios que lo conforman y sin que exista norma que le exija plasmar en el acto escriturario ese hecho…"; y tampoco deviene errada la conclusión del ad quem al expresar que no existía invalidación del acto, no obstante haber advertido en la constancia relacionada con la suscripción de la escritura pública contentiva de la memoria testamentaria como lugar del acto La Plata, cuando lo cierto era que el otorgamiento realmente había ocurrido en el municipio de Tesalia, pues ni siquiera tenía necesidad la guardadora de la fe pública de explicitar el traslado a esa localidad ni de anotar que las testigos testamentarias sí estaban domiciliadas en el lugar donde realmente se llevó a cabo la testadura, es decir, en Tesalia.
Por consiguiente, no está configurado, por este aspecto, el error de juicio atribuido por los casacionistas al juez de segunda instancia.
4. El testamento, como acto unipersonal por medio del cual el testador ordena la distribución total o parcial de sus bienes a través de disposiciones cuyos efectos se difieren para después de su fallecimiento, exige para perfeccionarlo la observancia de ciertas solemnidades, según la especie o circunstancias concurrentes en el momento, sin las cuales nacerá con vicios que a la postre conducirán a invalidarlo. En tratándose del abierto, nuncupativo o público, es decir, aquel en que el disponente hace sabedores de sus determinaciones a los comparecientes al acto, debe extenderse por escrito, y si existe notario ante éste y tres testigos, o ante cinco, si en el lugar no existiere notario.
En torno a la estrictez con que debe procederse en este tema, ha expresado la Corte que "en materia de nulidades, y especialmente en las referentes a los testamentos, el criterio debe ser siempre restricto y jamás de ampliación, por lo grave que es dejar, sin fundamentos muy sólidos y sin razones muy evidentes, ineficaz e inoperante la última voluntad del testador". (G.J. t. LIV bis, pag. 157; LXXXIV, pag. 366 y CXIII, pag. 108).
Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador ha sido el de propender por la estabilidad, firmeza y cumplida ejecución de la última voluntad de quien decide disponer de sus bienes mediante alguna de las formas testamentarias preestablecidas; por esa razón, únicamente son susceptibles de invalidar los actos solemnes de aquella especie respecto de los cuales se demuestre en forma fehaciente la existencia de errores en su otorgamiento que, sin resquicio de duda, estructuren alguna de las precisas y concretas causales de nulidad consagradas en el ordenamiento positivo, y no cualquier otro vicio o irregularidad.
Sin embargo, en orden a mantener razonablemente la voluntad postrera del testador, la doctrina jurisprudencial de la Corporación viene propendiendo por atenuar la severidad de los antiguos principios atinentes a los requisitos formales, para dar cabida a conceptos más amplios que conduzcan evitar la ineficacia y la burla de las manifestaciones expresadas por el disponente.
Es así como, verbi gratia, la trascendencia que antaño tenía el domicilio de los testigos instrumentales no persiste hoy en día, al ser evidente que correspondía a una exigencia tendiente primordialmente a identificarlos o localizarlos cuando surgiera la necesidad de hacerlos comparecer a declarar dentro de alguna causa litigiosa, de suerte que ahora no tiene razón de ser, debido a la facilidad que la tecnología, los medios de comunicación y de transporte brindan para lograr tales objetivos, porque “que la ley exija que dos de los testigos testamentarios tengan su domicilio en el lugar del testamento, esto no significa que quienes tienen domicilio en lugar distinto, son inhábiles para declarar, porque si se autoriza intervenir como tales a unos y otros, los domiciliados y los no domiciliados, debe predicarse que todos serían idóneos para ese propósito ... el domicilio de los testigos ha perdido su razón de ser ... la formalidad externa del testamento sobre que dos de tales testigos, a lo menos, tengan domicilio en el lugar en que se otorga, ha perdido su utilidad práctica, razón por la cual no tiene la virtud de aniquilarlo” (Sent. Cas. Civil de 26 de octubre de 2004, exp. C6867931840011999-0137-01), (no publicada aún oficialmente); reitera así la Corte esta precisión, tanto más si se considera que el derecho no está llamado a anquilosarse sino a evolucionar en forma armoniosa con las transformaciones sociales, extrayendo en cada caso el fin buscado por el legislador al consagrar las diversas hipótesis normativas.
No obstante, tal entendimiento no puede significar que la participación de los testigos instrumentales carezca de importancia, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artículos 1070, inciso 1°, y 1072 del Código Civil, su presencia es esencial en el acto de otorgamiento del testamento, a fin de que escuchen las disposiciones del testador y puedan dar fe de ellas en el futuro, en caso de controversia sobre su contenido y alcance o acerca de las formalidades de su celebración.
5. De acuerdo con las anteriores reflexiones, resulta inexistente el yerro que se atribuye al tribunal, que aunque viene trazado por la vía directa, ha de entenderse formulado por la indirecta, según el cual consideró que la nulidad tenía como fundamento haber omitido el señalamiento de la vecindad y domicilio de las testigos testamentarias, cuando en realidad consistió en que ninguna de ellas estaba domiciliada en el municipio donde, acorde con la escritura, se otorgó el testamento, como quiera que el ad quem sí comprendió que la invalidez también fue impetrada con base en tal señalamiento, si se observa que en dos ocasiones precisó que se alegaba básicamente "falta de domicilio de los testigos testamentarios en el Municipio de La Plata, lugar donde se expresa en la escritura fue otorgado el testamento…" (fols. 170 y 171), procediendo así bajo esa concreta imputación a estudiar la causal, sólo que para despacharla negativamente consideró que por ese aspecto, a tono con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1083 del Código Civil, no podía predicarse el vicio demandado; igualmente adujo para fundamentar esa conclusión que residían y se encontraban domiciliadas en Tesalia, comprensión notarial de La Plata. Si al efecto, expresó tener en cuenta “... además que las personas señaladas residen y se encuentran domiciliadas en el Municipio de Tesalia, comprensión notarial de La Plata, según se acredita con la prueba aportada,…" (fol. 173), deviene, sin lugar a duda, que alcanzó a considerar el tema como uno de los argüidos por los demandantes tendentes a obtener la invalidación del aludido negocio de disposición.
6. Con todo, dejando de lado ese aspecto, de por sí suficiente para desechar la impugnación extraordinaria en lo relacionado con la actuación de los testigos instrumentales, lo cierto es que los recurrentes no atacaron la conclusión del ad quem, según la cual, con base especialmente en declaraciones extraproceso, encontró demostrado que las testigos Olga Betancur Calderón, Luz Marina Medina Villegas y Abigail Ramos Castro residían y se encontraban domiciliadas en el municipio de Tesalia, como quiera que se concentraron en hacer ver que no lo estaban en La Plata, siendo esta circunstancia a la postre intrascendente, si se tiene en cuenta que el Tribunal igualmente infirió que el otorgamiento de la memoria testamentaria había tenido lugar en esta última municipalidad y no en la primera, aspecto que, como se vio, fue cuestionado sin éxito.
7. En cuanto toca con la pretendida invalidez del acto postrero de disposición de la señora Pérez Ramírez con asidero en la condición de doméstica de la testigo Olga Betancur Calderón respecto de la asignataria Raquel Trujillo Camacho, ha de verse que frente a la misma el ad quem, siguiendo las directrices jurisprudenciales de esta Corporación, si bien consideró encontrarse acreditado, sin lugar a dudas, que para la época de la extensión, otorgamiento y autorización del documento notarial que recoge el testamento ciertamente se desempeñaba en tales labores, igualmente encontró que "la subordinación laboral que aparece establecida en el plenario respecto de la testigo testamentaria, no vicia de nulidad el acto testamentario, puesto que no es esa la dependencia la que inhibe para ser testigo, sino el completo sometimiento o subordinación de una persona a otra, que se traduzca en un obedecimiento completo, a las órdenes de su amo, sometimiento éste que para nada se vislumbra en este caso, pues de las versiones rendidas en el expediente no se estableció que la relación laboral entre la testigo y la señora RAQUEL TRUJILLO CAMACHO fuese de tal envergadura que su capacidad volitiva se encuentre afectada por ese grado de subordinación o dependencia laboral".
Según los casacionistas, con ese entendimiento incurrió el Tribunal en error jurídico en la interpretación de los fallos invocados para sustentarlo, como quiera que, aunque con ellos se abordó el asunto de la nulidad testamentaria bajo la causal consagrada en el numeral 14 del artículo 1068 del Código Civil, no era menos cierto que allí también se había puesto de presente el tema de la dependencia o subordinación del empleado en general, dejando por fuera el específico aspecto de los "domésticos", cuya sola enunciación, aseguran, da por sentada la presencia de aquellos conceptos; fuera de lo anterior, sostienen que dejó de observar que entre las características propias del empleado del servicio doméstico, se encuentra la de convivir y compartir permanentemente con su empleador o patrono, particularidades que, por lo demás, se establecieron en el proceso.
En este sentido es de advertir que, como así lo ha interpretado esta Sala en varias sentencias de casación (G.J. t. IX, pág. 9; LIV, bis, pág. 158; CCXLVI, pág. 1464, entre otras), el simple hecho de la subordinación laboral a la que pueda estar vinculado el testigo testamentario respecto de las personas mencionadas en el referido ordinal, no es suficiente para configurar la inhabilidad allí prevista, sino cuando esté sujeto en grado sumo al sometimiento y subordinación patronal, a tal extremo que no le deje posibilidad de independencia y autodeterminación, todo de conformidad con las particularidades de cada evento, que por supuesto el juez ha de analizar con el detenimiento necesario; de ahí que pueda concluirse que eso fue precisamente lo que hizo el sentenciador de segundo grado, pues no se limitó a acoger literalmente la causal de inhabilidad de la testigo Betancur Calderón, sino que, con base en el caudal probatorio, procedió a escudriñar si esa relación laboral restringía a tal punto la capacidad volitiva de la misma, aspecto que no encontró demostrado.
Ha de verse que esa conclusión la sustentó en abundante jurisprudencia de esta Sala, así como en varias probanzas, entre otras, en la declaración de Betancur Calderón, según la cual en su condición de empleada del servicio doméstico recibía una remuneración por sus servicios, gozaba de plena autonomía personal y de un tratamiento digno, a más de que podía desplazarse a Paicol a ver a su hijo, lo mismo que ausentarse de sus labores para tomar las vacaciones a que tenía derecho, de donde pudo inferir fundadamente que esa relación laboral no alcanzaba a inhabilitarla para actuar como testigo del acto solemne de disposición de los bienes, entendimiento que, a no dudarlo, está acorde con los avances constitucionales, legales, doctrinarios y jurisprudenciales citados en ese pronunciamiento, que persiguen el efectivo reconocimiento de la dignidad humana, de su autonomía y capacidad para razonar y discernir, aun estando frente a su empleador o patrono.
La eventualidad de no haberse pronunciado el Tribunal en lo relacionado con el hecho de que la testigo tuviera que vivir bajo el mismo techo con su empleadora, ni acerca de su grado de instrucción, no alcanza a tener la relevancia que los recurrentes pregonan, habida consideración que estos aspectos por sí solos no pueden enervar aquellos sobre los cuales el Tribunal edificó su conclusión y carecen de virtualidad para apoyar un discernimiento contrario, por cuanto se limitan a exponer su particular parecer sobre tal tópico, desconociendo que "cuando se alega la violación de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas, es necesario que el recurrente lo demuestre, actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para ver de establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido de que no basta con relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente, a la manera de un alegato de instancia, si no se confronta en sus términos con la sentencia acusada" (S-157 de 10 de agosto de 2001, exp. 6898), pues la mera circunstancia de convivir la testigo Betancur Calderón en la misma vivienda de su patrona y de no tener una avanzada formación académica no traduce inexorablemente que por ello se configurara el total y autómata sometimiento a la voluntad de su empleadora que la llevara hasta el extremo de testificar algo no acontecido realmente.
8. Desde otro punto de vista ha de señalar la Corte que el tribunal no pudo cometer error de derecho por haberle dado eficacia persuasiva a los testimonios de Olga Betancur Calderón, Luz Marina Medina Villegas y Abigail Ramos Castro, en orden a establecer el lugar exacto en que se extendió y autorizó el referido instrumento, desvirtuando así las afirmaciones que sobre ese particular aparecen consignadas en el mismo documento, por cuanto, como se sabe, la presunción de autenticidad que ampara los documentos públicos no significa de ninguna manera que no puedan ser impugnados por los afectados para demostrar la comisión de errores o inexactitudes en las atestaciones del fedatario que los autorice, porque, si así fuera, no tendrían aquellos forma de desvirtuar el contenido de los mismos cuando no se ajustan a la verdad.
A este respecto ha de insistirse que a partir de la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil no impera en materia probatoria la tarifa legal sino el sistema de la apreciación racional de la prueba, acorde con el cual el juez puede formarse su convencimiento sobre el respectivo asunto con base en el análisis razonado, crítico y sistemático de los diversos medios probativos, contando para el efecto con el auxilio de las reglas del sentido común, la ciencia y la experiencia, como lo ha reiterado la Corte en muchas ocasiones (G. J., t. CXLVII, pag. 61; CLI, pags. 193 y 303; CLII, 1ª parte, pag. 394; 245 de 30 de octubre de 1986 y de 19 de diciembre de 2005, exp.#1749, entre otras), salvo, claro está, como también lo ha señalado, en tratándose de aquellas restricciones tocantes con "las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”(G. J., t. CLXXXIV, pag.46), desde luego que en relación con estos específicos aspectos al juzgador ya no le es permitido apartarse del instrumento público propiamente considerado, acorde con las previsiones contenidas en los artículos 232, 258, 264 y 265 ejusdem.
En esta misma dirección ha de recalcarse que con arreglo al artículo 264 del Código de Procedimiento Civil los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las manifestaciones que en ellos haga el notario que los autoriza, pero ese precepto, como en otra ocasión lo expuso la Corporación, "desde ningún punto de vista, impide que dentro del proceso civil pueda demostrarse lo contrario y que tal demostración se logre por diversos medios persuasivos", por cuanto en relación con esos puntuales tópicos la "presunción de validez del testamento otorgado ante notario, es susceptible de ser desvirtuada y, claro está, como advierte la doctrina, que ello no puede acontecer sino con prueba que ciertamente demuestre lo contrario de lo considerado en el documento notarial”(G. J., t. CLXXXVIII, pag. 290).
Por consiguiente, al haber tenido el tribunal como extendido el testamento en el municipio de Tesalia y no en el de La Plata, contrario a lo que en ese sentido reza la escritura pública, apoyado en lo declarado por las testigos, no pudo incurrir en el yerro de derecho que se le atribuye.
9. En cuanto toca con el error iuris in iudicando que los casacionistas le imputan al juez de segundo grado por no haber declarado, de oficio, la nulidad absoluta de la escritura pública que contiene la aludida memoria testamentaria, basta expresar que a ello no se podía proceder, habida cuenta que, de acuerdo con los argumentos que vienen de exponerse, las irregularidades que pudieran estructurar la causal que condujeran a aniquilar de manera oficiosa ese acto no se configuraron y, por ende, no se hallaba constreñido el juzgador a reconocerla. Es más, ni siquiera tomando en consideración el argumento de la censura consistente en que el negocio era nulo, de nulidad absoluta, por haberse extendido el instrumento respectivo en Tesalia y autorizado por la notaria de La Plata, pese a que ya estaba vigente el decreto 641 de 1994 que había creado el círculo notarial del primero de los mencionados municipios, precisamente por las razones que sobre el particular arriba quedaron expuestas.
Con otras palabras, si luego del amplio debate procesal, no pudo ser acogida la solicitud de nulidad afincada en haber sido autorizada por la notaria de La Plata la mentada escritura en un municipio donde no tenía competencia para ello, menos razón existía para que la invalidez de ese acto fuera declarada ex officio.
10. No prosperan, pues, tales cargos.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 21 de julio de 2003, proferida en este asunto por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes. Tásense.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE